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제목 분묘기지권을 여전히 유효하다고 판결한 배경은 - (대법원 2013다17292)
글쓴이 부교협 2017.01.26 / 조회수:44711

사건 경위

원주시 소재 임야 소유자인 원고가 2011. 12. 27. 위 임야에 있는 6기의 분묘를 수호 ․ 관리해 온 피고들을 상대로 위 분묘의 굴이(掘移) 등을 청구하는 소송을 제기

원심(= 제1심)이 6기의 분묘 가운데 5기의 분묘에 관하여 분묘기지권 취득시효가 완성되었다는 이유로 이 부분 원고 청구를 기각하자, 원고가 대법원에 상고 제기

분묘기지권이 인정된 5기의 분묘 중 1기는 1733년 무렵 피고들이 속한 종중의 시조(始祖)를 안치한 것이고, 4기는 1987년에서 1990년 사이에 다른 곳에서 이장(移葬)하였거나 새로 설치한 분묘임

원고는 (1)분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법이 부존재하거나, (2) 「장사 등에 관한 법률」 시행 등으로 위 관습법이 소멸하였다는 이유로 대법원 판례가 변경되어야 한다고 주장

「장사 등에 관한 법률」의 주요 내용

❍ 「장사 등에 관한 법률」은 시행일(2001. 1. 13.) 이후 설치된 분묘에 대해 ① 시한부(한시적) 매장, ② 분묘기지권(토

   지 사용권)의 시효취득 주장 금지 규정을 두고 있음

장사 등에 관한 법률은 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되었는데, 아래에서는 2007년 개정 전 법률을 ‘구 장사

   법’ 또는 ‘장사법(법률 제6158호)’이라고 함

❍ 시한부(한시적) 매장

• 장사법은 분묘설치기간을 일정 기간으로 제한함(구 장사법 제17조, 현행 장사법 제19

  조).

• 구 장사법은 공설묘지나 사설묘지에 설치된 분묘설치기간을 15년으로 하고, 15년씩 3회에 한하여 연장하여 최장 60년간 매장할 수 있도록 규정하였으나(제17조 제1, 2항), 2015. 12. 29. 개정된 현행 장사법은 분묘설치기간을 30년으로 하고, 1회에 한하여 연장하여 최장 60년간 매장할 수 있도록 규정(제19조 제1, 2항)

❍ 분묘기지권(토지 사용권)의 시효취득 주장 금지

• 토지 소유자는 관할 관청의 허가를 받아 승낙 없이 설치된 분묘를 개장할 수 있고, 분묘 연고자는 토지 소유자 승낙 없이 설치한 분묘에 관하여 해당 토지소유자 등에게 토지 사용권이나 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없음(구 장사법 제23조 제1, 3항, 현행 장사법 제27조 제1, 3항)


대법원의 판단

① 분묘기지권의 인정근거

분묘기지권의 개념

분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인 소유의 토지를 사용할 수 있고 토지 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 관습상의 물권임. 여기에서 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자(死者)를 안장한 장소를 말함


분묘기지권의 성립요건

대법원은 오랜 기간 동안 ① 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 분묘기지권을 취득하고, 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도한 경우에 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않는 한 분묘기지권을 취득한다고 판시하여 왔고, ② 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시하여 왔음


분묘기지권의 인정배경 등

예로부터 우리 민족은 조상숭배사상의 영향으로 좋은 장소를 찾아서 조상의 분묘를 설치하고 그곳을 경건한 곳으로 생각하였고, 자손들은 물론 보통사람들도 이를 존엄한 장소로서 존중해야 하며 함부로 훼손하여서는 아니 된다는 관념을 형성하여 왔음

부모에 대한 효사상이나 조상숭배사상을 중시하는 전통문화의 영향이 남아있는 우리 사회의 기본적인 장묘(葬墓) 방법은 시신이나 유골을 땅에 묻는 ‘매장’이었음

근대적인 의미의 임야소유제도가 형성되면서 타인의 토지 위에 설치된 분묘에 관하여 법률분쟁이 발생하기 시작하였고, 대법원은 우리 사회에 널리 퍼져있던 매장 중심의 장묘문화와 이를 바탕으로 인정된 분묘의 수호와 봉사를 위한 토지 사용권의 보호를 내용으로 하는 관습 또는 관행의 존재를 근거로 하여, 분묘를 소유하기 위한 토지 사용권인 분묘기지권을 지상권과 유사한 관습법에 의한 물권으로 인정하면서 승낙이나 취득시효를 원인으로 분묘기지권을 취득한다고 판단하여 옴

대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔음

 

② 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 효력 상실 여부

기본 법리

대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 ‘사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다’는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있음

따라서 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식․태도나 그 사회적․문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 됨

묘지에 관한 법제 관련

장사법은 ‘분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에 대항할 수 없다’는 내용의 규정들을 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호) 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없음

이는 장사법(법률 제6158호) 전부개정시점인 2000. 1. 12.이나 그 시행시점인 2001. 1. 13.에는 ‘법 시행 전에 설치된 분묘에 대하여 분묘기지권 내지 그 시효취득을 인정하는 관습에 관한 사회 구성원들의 법적 확신의 변화나 소멸이 없었다’는 방증도 됨. 만약 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화가 뚜렷하여 분묘기지권에 관한 관습법을 폐지하거나 변경할 필요가 있었다면 그러한 관습법과 배치되는 법적 규율을 두지 않을 이유가 없음


전체적인 법질서 체계의 변화 여부

민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 현행 법체계 아래에서도 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있음. 따라서 관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지 소유자는 분묘의 수호․관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사를 제한받을 수밖에 없음

본래 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고, 시간의 경과에 따른 증거보전의 어려움으로부터 구제를 꾀하며, 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 것임

▪ 통상의 분묘설치의 관행 또는 실태를 보면, 분묘를 설치하는 자는 토지 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받은 경우가 대부분이지만, 타인 소유의 토지에 분묘를 설치할 때에 계약서 등 근거자료를 작성하거나 이를 남겨놓는 경우는 매우 드물었음

▪ 분묘기지권의 시효취득에 관한 대법원판례는, 토지 소유자가 바뀌는 등으로 분묘설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등의 시비가 생기는 경우에 분묘기지권을 주장하는 자가 토지 소유자의 승낙을 받았다는 사실을 증명하는 것이 사실상 불가능한 경우가 빈발하므로 이러한 어려움을 해소해 주는 측면이 있고, 그것은 취득시효제도의 존재이유에 부합함


사회 구성원들의 법적 확신 소멸 여부

여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 기록상 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다는 자료는 쉽게 찾아볼 수 없음


결론

그렇다면 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범은 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 함

관습법에 의하여 피고들이 이 사건 각 분묘에 관한 분묘기지권을 시효취득하였다고 한 원심의 판단은 정당함

 

대법관 김용덕・박보영・김소영・권순일・김재형

토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서 효력을 상실하였다고 봄이 타당함

그렇다면 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 이와 같이 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없음

피고들이 설치한 분묘 중 4기의 분묘는 각 설치일부터 2001. 1. 13. 전에 20년의 시효기간이 경과하지 아니하였음이 분명한 이상, 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 적용할 수 없음

 

판결의 의의

[개요] 분묘기지권에 관하여 그 동안 형성된 법률관계에 대한 법적 안정성을 중시할 필요가 있는 점, 장사법의 입법태도 ․ 분묘의 특수성과 분묘기지권을 둘러싼 현실 등을 고려하여, 대법원은 아직까지 분묘기지권에 관한 관습법의 존립 근거가 상실되었다고 단정할 수 없다고 밝힘


[법적 안정성의 중요성] 대법원이 오랜 기간 동안 인정해온 관습법의 효력을 부정할 경우, 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 관습법의 법적 효력을 부정하는 것은 매우 신중해야 하고, 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식 ․ 태도나 그 사회적 ․ 문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하며, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 됨

대법원은 50년 이상 분묘기지권에 관한 관습법을 확인하고 적용하여 왔으며, 일제강점기까지 거슬러 올라가면 우리 사회에 90년 이상 분묘기지권에 관한 관습법이 적용되어 옴

특히 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호) 시행 이전에 설치된 분묘의 수가 상당하므로, 그 존립 근거가 상실되었다고 판단할 경우 상당한 사회적 혼란을 야기할 수 있음

또한 20년 이상 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호할 필요도 큼


[장사법의 입법태도] 장사법은 2001. 1. 13. 이후 설치된 분묘에 대하여만 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙이 없는 경우 분묘 연고자가 토지 사용권 등을 주장할 수 없도록 규정하여, 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여는 기존의 관습법 적용을 배제하지 않고 있음

장사법 역시 법 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 규제를 함으로써 점진적인 개선을 도모하고 있음. 만약 장사법의 시행으로 법 시행 전에 설치된 분묘에 관한 관습법을 폐지하고자 하였다면, 장사법에서 달리 규정하였을 것임


[분묘의 특수성 등을 고려할 필요성이 있음]

분묘의 경우 자손들은 물론 보통사람들도 이를 존엄한 장소로서 존중해야 하고 함부로 훼손하여서는 아니 된다는 관념이 형성되어 있는 등의 특수성이 있음 ☞ 전통적인 분묘 수호 이념과 토지 소유권 존중이라는 양 가치 모두 존중할 필요가 있으나, 분묘의 특수성과 분묘기지권이 형성된 배경 등 여러 사정을 고려할 때 토지 소유권만을 절대적으로 내세울 수 없음

여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초인 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되는 등 분묘기지권에 관한 관습법이 소멸하였다는 뚜렷한 자료는 없음

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