공인중개사법상 공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 중개대상물확인설명서를 작성하여 거래당사자에게 교부할 의무를 부담한다. 이를 소홀히 하면 업무정지 등 행정처분을 받게 된다.
★ 공인중개사법 제25조(중개대상물의 확인ㆍ설명)
① 개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. 1. 당해 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계 2. 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 3. 그 밖에 대통령령이 정하는 사항
② 개업공인중개사는 제1항의 규정에 의한 확인ㆍ설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인ㆍ임대의뢰인 등에게 당해 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다. ③ 개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인ㆍ설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다. ④ 제3항의 규정에 의한 확인ㆍ설명서에는 개업공인중개사(법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)가 서명 및 날인하되, 당해 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다
실무상으로는 거래계약서 작성과 동시에 확인설명서가 작성되는 것이 일반적이다. 그런데, 정식계약이 아니라 이른바 “가계약”이 체결되고 이를 증빙하고 담보하는 차원의 소액이 오가는 과정에서 거래당사자의 필요에 의해 거래계약서를 작성해야 하는 상황이 발생할 때에도, 거래를 중개한 공인중개사에게 중개대상물확인설명서 작성교부의무가 발생하는지 논란이 될 수 있다. 외견상으로 보면, 거래계약서가 작성교부되면 중개의 완성으로 해석될 가능성이 커서 확인설명서도 작성교부되어져야 할 것으로 오해될 수 있기 때문이다.
다음은, ‘비록 거래계약서가 작성되었지만 계약의 중요사항인 계약기간 등이 정해지지 못해 중개가 완성되지 못한 것으로 해석하여 업무정지처분을 취소하라’는 취지의 판결이다.
★ 창원지방법원 2016. 8. 16.선고 2016구단101 (영업정지처분취소)
1. 처분의 경위 원고는 창원시 진해구 해원로 00에서 ‘00공인중개사사무소’라는 상호로 중개사무소 개설등록을 하여 중개업을 하고 있는 공인중개사이다.
원고는 2015. 11. 19. 창원시 진해구 이동 00 다가구주택 중 2층 202호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대하여 임대인 백00과 임차인 신00 사이의 임대차를 중개(이하 ‘이 사건 중개’라 한다)하였다. 피고는 2016. 2. 24. 원고에게 이 사건 중개와 관련하여 중개대상물의 권리관계 등을 확인·설명하지 않고 그 근거자료를 제시하지 않아 공인중개사법 제25조 제1항을 위반하였다는 이유로 과태료 500만 원을 부과하고, 중개대상물확인·설명서를 교부하지 않아 공인중개사법 제25조 제3항을 위반하였다는 이유로 업무정지 3월의 처분을 하였다(이하 업무정지 3월의 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).
2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 공인중개사법 제25조 제3항은 개업공인중개사로 하여금 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 중개대상물확인·설명서를 거래당사자에게 교부하도록 규정하고 있는데, 원고의 이 사건 중개는 공인중개사법 제25조 제3항이 규정한 중개의 완성에 이르지 못하였으므로, 이 사건 중개와 관련하여 원고에게 중개대상물확인·설명서 교부의무가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 이와 달리 보아 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계 법령: 별도
다. 인정 사실
원고는 2015. 11. 19. 이 사건 중개를 하면서 임대인 백00이 중개사무소를 방문하지 못함에따라 백00과 전화 통화를 하여 임대차계약 내용을 조율하는 방식으로 중개를 하였다. 원고는 이 사건 중개 당시 백00으로부터 임대차보증금 500만 원, 월차임 32만 원으로 하되 부동산 인도일, 임대차기간 등은 추후에 임차인을 직접 만나서 정하겠으니 우선 가계약을 하여 달라는 요청을 받았는데, 임차인 신00에게 임대차보증금 500만 원, 계약금 50만 원, 임대차기간 2015. 11. 25.-2016. 11. 24. 등으로 기재된 이 사건 부동산에 대한 임대차계약서(을 제1호증 중 3면, 이하 ‘이 사건 계약서’라 한다)를 작성하여 교부하였다. 신00은 2015. 11. 19. 백00의 예금계좌로 계약금 50만 원을 송금하였다.
라. 판단 공인중개사법 제25조 제3항은 개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 중개대상물의 상태, 입지, 권리관계 등 제25조 제1항 각 호의 확인·설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하여야 한다고 규정하고 있으므로, 이와 같은 개업공인중개사의 중개대상물확인·설명서 교부의무는 중개가 완성된 때에 발생하는 것이고, 여기서 중개가 완성된 때라 함은 개업공인중개사가 중개대상물에 대한 거래를 알선하여 거래당사자 사이에 그 거래의 주요사항에 관하여 구체적인 의사의 합치가 이루어진 때를 의미하는 것으로 볼 수 있다.
그런데 부동산임대차계약에서의 임대차기간은 임대차계약의 성격에 비추어 임대차보증금 등과 함께 계약의 본질적인 내용이 되는 주요사항으로 보이는 점, 원고의 이 사건 중개 당시 임대인 백00이 원고에게 임대차기간, 부동산 인도일 등에 관하여는 추후에 임차인을 직접 만나서 정하겠다는 의사를 표명하였을 뿐, 백00과 임차인 신00 사이에 임대차기간에 관하여 구체적인 의사의 합치가 이루어진 바 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 신00로 하여금 백00의 예금계좌로 계약금 50만 원을 송금하게 하고 신00에게 이 사건 계약서를 교부하였다는 사정만으로 원고의 이 사건 중개가 공인중개사법 제25조 제3항의 중개가 완성된 때에 이르렀다고 할 수는 없으므로, 이 사건 중개와 관련하여 원고에게 중개대상물확인·설명서 교부의무가 발생하였다고 볼 수는 없다.
따라서 이 사건 중개와 관련하여 원고에게 중개대상물확인·설명서 교부의무가 발생하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
(해설) 위 사건에서는 다행히 업무정지처분을 면할 수 있었지만, 보다 근본적으로는 거래성사에 급급하여 정식계약이 아닌 가계약이라는 애매한 약속을 양산하는 지금의 우리 중개업계 관행은 바로잡아져야 한다. 가계약 단계에서는 정확한 약속이 이루어지지 못하는 것이 일반적이어서 거래당사자들은 계약내용에 대해 서로 달리 이해할 가능성이 높다. 그 때문에 분쟁으로 이어질 가능성이 클 수 밖에 없다. 이런 구조를 잘 알고 있음에도 불구하고 수수료 때문에 거래성사에 집착하다보니 가계약을 양산하는 것이 지금의 중개관행인 셈이다.
하지만, 가계약으로 인한 거래당사자간의 갈등은 공인중개사에 불만을 가진 측의 민원제기로 인해 공인중개사에게까지 이어지는 경우가 적지 않다. 판결에서는 서술되지 않았지만, 이 사건 역시 그런 경위로 행정처분되지 않았을까 짐작된다.
